鲍盛钢：经济好转利于国家关系缓和

我们所说的法律手段，是国家通过法定程序，将自己的意志转化为法律、法规，并以国家的强制力保证其得以实施的一种管理方法。

而任何权力如果不受制约都可能腐败，都可能走向暴政。人民政府委员会向人民代表大会负责并报告工作。

这些规定说明审判委员会还是实行多数决，虽然主持人应当归纳委员的意见，按多数意见拟出决议，但主持人只有拟出决议的权力，没有作出决议的权力，而且主持人应当归纳委员的意见，按多数意见拟出决议，而不是按照自己的意见或少数人的意见拟出决议，最后对该决议还要付诸表决，其决议应当按照全体委员二分之一以上多数意见作出。作为民主代表的少数精英如果没有制约就更可能腐败，更可能走向暴政。最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。但即使如此，也不能说检察长的这种地位体现了民主集中制中的集中，因为检察长在重大问题上不同意多数人的决定时，恰恰说明他不能集中多数人的意见，此时他也没有像行政首长那样的最后拍板权，权力并非集中在检察长手里。宪法第90条第1款为什么不仅规定了部长或主任召集和主持部务会议或者委员会会议、委务会议，而且规定讨论决定本部门工作的重大问题（不是由组织法而是由宪法规定）。

西方国家的宪法基本上也都规定议会实行合议制，政府实行首长制，但不能因此说明他们搞的是民主集中制，我们一再强调民主集中制是和三权分立对立的，至少也是有根本差别的，而不是相同或相似的。[19]笔者认为，民主集中制调整的主要是人大和政府的关系，而不是人大内部体制（合议制）和政府内部体制（集中制）的关系，也不是二者的简单相加，不是人大实行民主制，政府实行集中制，二者的结合就是民主集中制，而是人大与政府的关系贯彻的是民主集中制。英国宪政改革的难题也是其他议会主权国家建立违宪审查制度时所必然面对的。

法官无权推翻议会立法，既是弱型违宪审查的显著特点之一。英国法院在适用《人权法》保障公民权利的同时，也建立了一些约束政府的基本原则，在个人与政府之间筑起了一道保护个人权利的屏障有鉴于此，有研究将三者融合，提出我国宪法实施的三个面向，试图将规范宪法学、政治宪法学和宪法社会学熔为一炉，为我国宪法实施铺就一条政治、社会与法律并举的道路，并倡导三种理论互相借鉴、相互矫正户。参见韩大元：检察机关性质的宪法文本分析，《国家检察官学院学报》2005年第3期。

高全喜《从非常政治到日常政治—论现时代的政治及其他》，中国法制出版社2009年版。引发激烈争议的是，在政治宪法学中，为规范宪法学所膜拜的人权神成为可有可无的尾巴，而规范宪法学极力隐去的主体——政党——却执掌主权，居于首位。

政治宪法学和宪法社会学基本上无视二元方法论，在特定的主权结构中，人权被矮化。这种事后的‘消毒工作就像给私生子领取合法出身证明一样，乃是为了掩盖其卑贱或非法的起源，这其实颇有些皇帝新装的嘲讽意味。[42]对卡尔·施密特的批评亦适用于政治宪法学。可以说，无论是方法还是立场，规范宪法学、政治宪法学、宪法社会学间有直接和明显的对峙。

本文试图梳理三者的理论逻辑，揭示这场方法之争的中国语境和基本共识，并创议我国宪法理论研究拓展的方向。邹平学：《中国代表制度改革的实证研究》，重庆出版社2005年版，第6 -7页。规范宪法学认为，市场经济和改革开放可能孕生我国的规范宪法，而其形成，归根到底有赖于宪法制定权力的作用，即一种与实在的力的关系密不可分的东西。[54]欧美宪法多先于政党产生，政党臣服于宪法之下，通过选举进人国家机关，多数国家未在宪法中设定条文规范政党，[55]仍形成政党法治的美景。

经由这种阶段性的划分，主权被一分为二总决断权和具体的宪法制定权，且人民行使总决断权之后，方有代表对具体制宪权的行使。参见叶海波：《政党立宪研究》，厦门大学出版社2009年版。

[61]政治宪法学和宪法社会学曾提出围绕政党形成我国宪法理论的明确主张，[62]有将政党转换为宪法学核心研究对象的意图。宪法社会学的理论要点是采用一种基于历史一经验的功能分析方法来研究‘实效宪法，[47]在类似社会调查的基础上摸清在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范[48]这一方法的基本逻辑是重复即为有效，有效即为规则，事实的重复性与规则的成立乃一体两面，或者说事实即是规范。

政治宪法学和宪法社会学紧盯我国的政党问题，抓住了我国宪法面临的政治挑战，但寄望于政党决断，有可能第二次踏人同一条河流。有鉴于此，本部分对高氏一脉不涉及。[28]规范宪法学的追问聚焦于宪法学的方法，政治宪法学则追问什么是真实的宪法问题在政治宪法学眼中，我国宪法学主张司法宪政主义，研究假问题，回避我国宪法问题，是悲哀的学问。[62]参见前注〔15〕，陈端洪书，第162页。在广义上，应然价值和文本规范均为规范。就现行宪法而言，政党权威与宪法至上严重冲突，政治宪法学从生存主义出发，确认我国执政党的政治决断大权，承认其超宪法权威。

短暂的理论共识之后是激烈的对峙。[42]政治宪法学的理论完全无视这一政治现实，虽然回应了政党国家的现实，确认了我国人民在执政党领导下的总决断权，但然后呢，等待戈多？[43]三、宪法社会学的寻觅与宿命在方法上，规范宪法学主张价值与事实的二元分离，倡导返回人权规范，价值、规范和事实是相当关键的概念。

但其特殊性在于，在我国，执政党的名号为宪法所固定，执政党领导全体人民建设国家。对于无法化解的民主主义课题，则以回避的策略加以处理，或者至多在规范主义的意义上解决。

[4] 参见李忠夏中国宪法学方法论反思，《法学研究》2011年第2期。[12]我国学者王人博教授在《宪政的中国之道》探讨了宪政一语演在中国的演变，清晰地展现了他者的价值、规范与中国价值的区隔。

[59]对我国单一制下的差序格局的实践解读请参见田雷‘差序格局、反定型化与未完全理沦化合意—中国宪政模式的一种叙述纲要，《中外法学》2012年第5期。在这种二元对峙的理论结构中，政党与宪法的关系获得不同的理论安排，理论景观各异。透过方法和谋略，方能理解规范宪法学的这种转变及其中国底色。[31]断定当下我国居于非常政治时期，便是宣判宪法文本的死刑，自然会招致文本主义和规范主义的批判。

这里的人民并非可以辨识的个体，而是一群相当数量的孤立个体联合形成的政治体。政治宪法学则相反，在其理论中，宪定权和人权只是政治实体总决断权的随从。

这里比照性地造用人权神用语，以凸显人权价值在规范宪法学中的核心地位。返回规范宪法的史前期，祭出制宪权的大旗，由执政党领导人民走向规范宪法，便是政治宪法学的药方。

但为了走出凯尔森困境，规范宪法学只能走向超实证（规范）主义。我国宪法完全按照执政党的指示产生并予以修订，其实质内容表达了执政党的意志。

[9]为了防止多退一步而跌入深渊，规范分析必须在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范中的价值核心地位，其次进而追求宪法规范向‘规范宪法的升华。因此，即便规范宪法学的相关成果通篇未提及执政党，其理论指向仍是如何通过人权规范的合理解释实现对我国政党的法律规范。[34]前注〔15〕，陈端洪书，第2页。高全喜、田飞龙：政治宪法学的问题、定位与方法，《苏州大学学报》哲学社会科学版年第期。

前注〔18〕，陈端洪、高全喜、林来梵文。回归中国的现实，政治宪法学断定中国共产党是中国人民的代表，这是一个基本的政治事实，也是根本的宪法原则。

因此，宪法社会学的实效论与立宪主义相去甚远。我国执政党应当领导——现实中我国执政党确实遵守这一规则，切实地从政治、思想和组织等层面实施领导权全国人民代表大会应为橡皮图章—全国人民代表大会确实遵守了这一规则，充分追认了执政党的基本政策。

这是一种视政党为宪政引擎的党在宪法上的现代化理论，遵循的是存在即合理的事实论逻辑。[27]政治宪法学认为，当下的宪法学只是在等待日常政治的到来，不能促成非常政治向日常政治转化，缺乏基本的担当。